Leg. Comparada

Articulo Opinión: La Segunda Oportunidad legislación comparada

Muchas personas desconocen que las personas físicas, al igual que las empresas, puedan declararse en concurso de acreedores cuando tienen dificultades económicas.  El objetivo de este escrito es hacer una aproximación al Concurso de la Persona Física con liberación de deudas, realizando  una somera comparación con EEUU, el país posiblemente más avanzado en este tipo de procedimientos.

 En EEUU  la Bankruptcy Act data 1898, es en ese momento cuando emerge con identidad propia el expediente de liberación de deudas, el fundamento de la concesión de tal derecho se justifica en la “honestidad del hombre”.

En España la regulación de la liberación de deudas nace en 2013 con la nueva regulación del titulo X de la Ley Concursal y la modificación operada en el Art 178 de la misma, que por primera vez permite a las personas físicas un discharge o condonación de deudas tras un proceso concursal, lo que representa un retraso de 115 años  sobre la legislación de EEUU.  El 27 de Febrero de 2015, el gobierno a traves del RD 1/2015 del 27 de Febrero, ha facilitado todavía mas esta opción.

Hasta ahora en  España el concurso de la persona física ha sido un procedimiento  testimonial. Según los datos en el año 2016 en España se declararon 882 concursos de personas físicas. En EEUU el año 2016 se declararon en concurso 1.595.665 Personas físicas. Si extrapolamos estos datos para tener  tasas equivalentes y sin tener en cuenta que en España la crisis en mucho mas profunda que en EEUU, en España  se deberían declarar unas 240.000 personas en concurso. Mucho mas si tenemos en cuenta que en el año 2016 se iniciaron 72.941 ejecuciones hipotecarias que junto con las que están en tramite tendremos mas de 400.000 Ejecuciones hipotecarias en marcha. 

Se podría decir que hasta la modificación de 2013 el Concurso de la Persona Física en España, era un proceso sin salida y de ahí su escaso éxito hasta ese momento. Si la modificación operada en la legislación Española es ampliamente difundida es de suponer que el número de concursos de personas físicas en España aumentará exponencial mente.

En España a los poderes económicos y en especial los abusos de la banca  no le interesa en absoluto que planteamientos del tipo discharge o freshstart sean conocidos, y entendidos como posibles soluciones, además social mente beneficiosos,  y mucho menos que estos se generalicen.

Bajo la presión de estos poderes nuestros legisladores han Ignorado sistemáticamente las directivas procedentes de la Unión Europea como el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre  “El crédito  y la exclusión social en la sociedad de la abundancia” del 16/02/2008 donde se propugna la limitación de la responsabilidad patrimonial del deudor persona física como medida comunitaria para el tratamiento del sobreendeudamiento de los particulares, o “Procedimiento Best” sobre reestructuración, quiebra y nuevo comienzo informe final del grupo de expertos.

Los poderes financieros comparten la idea que una persona con endeudamiento excesivo no sólo debe asumir la responsabilidad de sus “culpas” (pagando en principio todas las deudas que contrajo mas sus intereses y abusivas costas en caso de ser reclamada judicialmente), si no que además debe ser condenada y estigmatizada, con lo que de manera conjunta y coordinada mantienen registros de estos individuos supuestos malhechores (CIRBE, ASNEF, RAI).

 El control de los medios de comunicación por parte del poder financiero hacen que este tipo de modificaciones legales en beneficio del ciudadano y posible perjuicio de los poderes financieros,  tienda a ser ocultada por los  grupos mediáticos para así proteger sus propios intereses.

El fundamento del discharge, se concibe como un instrumento de política económica. A pesar de que a priori parece que el sistema financiero absorbe la mala suerte del deudor, se entiende que toda la sociedad se beneficia de la liberación del deudor, en tanto, exonerado de su pasivo pendiente, ésta recupera un miembro que puede ser productivo para la sociedad. Es la denominada teoría de la utilidad social o teoría humanitaria.

 Una parte importante de bancos y cajas no pudo asumir los excesos cometidos con la burbuja inmobiliaria. El Gobierno de España para evitar la quiebra de la mayoría de estas y un colapso del sector financiero salió en auxilio del sector, y tuvo que recurrir a Europa. Es el Gobierno de España el  responsable de devolver los fondos que recibió  de Bruselas e inyectó en las entidades financieras,  este dinero es considerado como deuda pública, es decir la ayuda la hemos prestado todos los Españoles.

Cuando un hombre honesto tiene mala suerte y quiebra financieramente, la sociedad no gana nada manteniéndolo hundido y, sobre todo, ello no beneficia a los acreedores puesto que de igual manera no van a ver satisfechos sus créditos por cuanto la supervivencia de sus derechos de crédito bloquea la capacidad productiva del deudor y por tanto, la posibilidad de cobro por parte de aquéllos. Después de la ingente ayuda a las entidades financieras es hora de ayudar a las familias.

El sistema del discharge nace, pues, con un planteamiento claro: la rehabilitación del deudor honesto. La política concursal  viene a ser complemento de la política social estatal dirigida a proteger al deudor, a los trabajadores, a la comunidad en su conjunto, evitando que se generen situaciones de asfixia y exclusión social.

Predomina la idea de que la legislación concursal debe tender a la recuperación económica del deudor y su reintegración en el proceso productivo.

En definitiva, la existencia del discharge en EEUU, es el resultado de una larga evolución que desde 1898, supone una solución para el tratamiento de la insolvencia de la persona física que justifica el alto número de concursos en Estados Unidos. En definitiva el procedimiento concursal en EEUU es utilizado porque ofrece una solución. En España necesitamos urgentemente seguir el mismo camino.

¿Estamos en España de enhorabuena? El nuevo texto legal, supone que hemos avanzado, aunque el ámbito de aplicación está todavía limitado y lejano a la legislación de EEUU.  El deudor persona física no empresario que no pueda pagar a lo largo del procedimiento el 25% del créditos concursales ordinarios no podrá “volver a empezar” o tendrá que volver a concursar.

En definitiva en España todavía es un “freshstart” limitado. El deudor persona física que a lo largo del proceso concursal  no pueda pagar el 25% de su pasivo ordinario, tendrá que permanecer en concurso : “no hay exoneración para el deudor persona física no empresario que poco o nada tenga”. Sin embargo si este es empresario e inicia el procedimiento vía un Acuerdo Extrajudicial de Pagos si es posible exonerar el 100% de la deuda sin abonar nada.

Cabe preguntarse sobre las posibilidades de acceso al mercado crediticio de un deudor que acaba de beneficiarse de una exoneración de deudas  consecuencia de un procedimiento concursal. La respuesta que cabría esperar del sistema crediticio sería la de rechazar a tal cliente. Sin embargo, en la práctica en EEUU (En España  no hay experiencia todavía), tal cliente se ve abrumado por extraordinarias ofertas crediticias. Se produce la paradoja de que esas entidades financieras que denuncian el abuso de la generosa legislación concursal por parte del consumidor de EEUU, por el contrario, son las primeras en ofrecer crédito a estos “consumidores”.

En EEUU el hecho de que se haya beneficiado el deudor de una exoneración de deudas, no “mancha su informe crediticio”. Los acreedores afectados no pueden aportar información negativa (retrasos en el cumplimiento, ejecuciones…) al informe crediticio del deudor. Toda la información negativa previa a la declaración de concurso queda borrada del informe de calificación crediticia y el deudor debe iniciar un nuevo historial. Es una nueva oportunidad con todas sus consecuencias.

Los datos ponen de relieve que el fresh start en EEUU  no suponen necesariamente una restricción al acceso al mercado crediticio, es más, se da la paradoja de constituir un estímulo para las entidades crediticias en la medida que los tipos de interés para estos consumidores son más altos y las ganancias de los acreedores mayores a pesar del riesgo eventual de impago.

El principio de responsabilidad patrimonial universal del Artículo  1911 de nuestro Código Civil que permite la agresión de ingresos futuros, en la práctica no es efectivo. La condonación de deudas para el deudor  de buena fe tiene el efecto de la recuperación del deudor en el mercado productivo real y legal, evitando que entre en economía sumergida o actúe a través de testaferros, por lo que aunque limitada hay que dar la bienvenida a la reforma de 2013 y posterior reforma de 2015.

La introducción  del fresh start en el Derecho Concursal Español sirve para dar una solución a las dificultades de muchas personas físicas anteriormente condenadas a la asfixia económica de por vida sino a la exclusión social y sirve también como estímulo a la tan necesitada iniciativa empresarial, al posibilitar a muchos empresarios volver a empezar de cero.

La Constitución española, además de reconocer el derecho a la vivienda en el artículo  47, contiene otros pronunciamientos como la dignidad de la persona y el derecho a la  tutela judicial efectiva, que sujetan toda la intervención de los poderes públicos, así  como la obligatoriedad de promover las acciones necesarias para hacer efectivos los  derechos adecuándolos a la realidad y eludir la exclusión social a la que,  inevitablemente, se están viendo abocados un gran número de ciudadanos.

Juan Carlos Escartí (Administrador Concursal, CEO de AEF)